Les gains retirés de management packages, ces mécanismes sui generis incontournables lors des opérations de LBO, ont toujours donné lieu à de vifs débats entre praticiens, administration et juridictions quant à leur qualification fiscale en plus-values ou en salaires.
A la différence des actions gratuites et BSPCE, ces mécanismes ne sont en effet pas spécifiquement traités par le code général des impôts.
Aussi, les décisions du Conseil d’Etat en la matière font toujours l’objet d’une attention particulière.
Par trois arrêts rendus en formation plénière fiscale le 13 juillet 2021 (CE, 13 juillet 2021, n° 428506, 435452 et 437498, disponibles ici), celui-ci est venu préciser sa grille d’analyse des management packages et donner un « tour de vis » supplémentaire à l’imposition des gains qui en sont tirés dans la catégorie des plus-values de cession de valeurs mobilières.
Les affaires jugées concernaient trois structures différentes, dont deux dans un contexte de LBO, mises en place il y a plus d’une quinzaine d’années, et reposant, selon les cas, sur des bons de souscription d’action ou des options d’achat.
Le Conseil d’Etat distingue :
- L’avantage éventuellement accordé en raison des conditions financières auxquelles les bons de souscription d’actions ou les options d’achat sont acquis ou souscrits : s’ils l’ont été à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de l’acquisition ou de la souscription, l’avantage ainsi consenti est imposable dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année d’acquisition ou de souscription si cet avantage trouve sa source dans la qualité de dirigeant ou salarié du souscripteur.
L’exercice d’évaluation des bons ou options est donc crucial, même s’il est délicat en pratique.
En effet, le rattachement de l’avantage à la qualité de dirigeant ou salarié sera, en pratique, souvent facile pour l’administration ou le juge.
La précision selon laquelle l’avantage est imposable au titre de l’année d’acquisition ou de souscription est intéressante au regard du droit de reprise de l’administration.
Elle met également un terme définitif aux tentations de vouloir reporter sur le gain de cession l’avantage consenti lors de l’investissement, à due proportion mais il s’agit d’une piètre consolation lorsque l’on examine les principes, qui, selon le Conseil d’Etat, doivent régir l’imposition de la deuxième composante des gains retirés du dispositif.
- Le gain de levée d’option ou d’exercice du bon (ou de cession du bon lorsque, comme cela arrive fréquemment, les bons ne sont pas effectivement cédés mais exercés) : le Conseil d’Etat pose le principe que ce gain (calculé en tenant compte, le cas échéant, de l’imposition de l’avantage ci-dessus) relève de la catégorie des plus-values mobilières, mais indique aussi qu’il en va autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation de gain, celui-ci doit être regardé comme acquis non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou dirigeant.
Compte tenu des éléments de sa saisine dans chacun des dossiers, le Conseil d’Etat n’a eu qu’à examiner dans une seule des affaires les critères pouvant permettre de rattacher le gain de cession des bons à des fonctions de salarié. Mais les critères qu’il a retenus laisse mal augurer de la possibilité pour les bénéficiaires de management packages de se prévaloir du principe d’imposition dans la catégorie des plus-values mobilières.
Le Conseil d’Etat relève ainsi pour conclure à l’imposition dans la catégorie des traitements et salaires le fait que le pacte liant le dirigeant et l’investisseur déterminait les modalités d’exercice de ses fonctions et ses obligations envers la société rachetée, contenait des conditions d’incessibilité temporaires des titres, un engagement de non-concurrence, et que le nombre de bons exerçables dépendait du TRI de l’investisseur.
Au regard des éléments ainsi retenus pour rattacher les gains de cession à l’exercice d’une activité salariée, on peine à identifier, dans le contexte d’un LBO, quelles circonstances trouveraient grâce auprès de la haute juridiction pour imposer ces gains dans la catégorie des plus-values mobilières.
