Actualisation sociale – axe 3 : rappels sur les congés payés et les nouvelles règles dérogatoires de la loi El Khomry

Actualisation sociale

Animée par Pascal PETREL

Campus Juillet Les 6 et 7 juillet 2017

AXE 3 : Rappels sur les congés payés et les nouvelles règles dérogatoires de la loi El Khomri

La loi « Travail » du 8 août 2016 apporte quelques modifications en matière de congés payés qui consistent parfois en des évolutions sur le fond, et d’autres fois en procédant à une simple recodification. Ce document est l'occasion de présenter les changements qui ont eu lieu, tout en constituant un bref rappel des règles générales relatives à l’acquisition, la prise et l’indemnisation des congés payés.

Présentation

Sans bouleverser les règles applicables, la loi Travail réécrit intégralement la partie du Code du travail consacrée aux congés payés autour de la distinction entre règles d'ordre public, mesures ouvertes à la négociation collective et dispositions supplétives. Cette présentation s’attache à énoncer les modifications essentielles à retenir.

L'article 8 de la loi réécrit entièrement les dispositions du Code du travail en matière de congés payés selon la nouvelle architecture prévue (ordre public, champ de la négociation collective et dispositions supplétives), sans modifier en profondeur le dispositif.

Il ouvre notamment à la négociation d'entreprise ou de branche la possibilité de fixer les délais à respecter par l’employeur pour modifier les dates de congés payés et de déterminer librement l période de référence des congés, sauf dans les entreprises relevant d'une caisse de congés payés.

Par ailleurs, l'article 13 de la loi prévoit que, dans un délai de 9 mois suivant la promulgation de loi, le Gouvernement présente au Parlement un rapport sur la redéfinition, l'utilisation et l'harmonisation des notions de jour et, en tant que de besoin, l'adaptation de la quotité des jours, dans la législation du travail et de la sécurité sociale.

En effet, la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises avait autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de 9 mois suivant la promulgation de la loi, des mesures d'harmonisation des jours. Le délai étant expiré, cette mesure était devenue caduque.

1. Acquisition des congés payés

Les dispositions des articles L 3141-1 et L 3141-2 du Code du travail relatives au droit au congé annuel pour tout salarié et à la possibilité de reporter son congé à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption sont reprises quasi à l'identique et selon la même numérotation dans le Code du travail.

C’est à ce titre que tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur.

La durée du congé se calcule en jours ouvrables. Selon l'article L. 3143-3 du Code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, la durée totale du congé légal exigible ne pouvant excéder 30 jours ouvrables par an.

Pour ouvrir droit au congé, les périodes équivalentes à quatre semaines ou vingt- quatre jours de travail sont assimilées à un mois de travail effectif.

Pour rappel, certaines périodes ne sont pas du travail effectif mais sont considérées comme tel pour la détermination de la durée du congé :

• Les périodes de congé payé
• Les périodes de congé de maternité, de paternité et d'accueil de l'enfant et

d'adoption

• Les contreparties obligatoires sous forme de repos
• Les jours de repos accordés au titre de l'accord collectif d’aménagement du

temps de travail

• Les périodes d'accident du travail ou de maladie professionnelle, limitées à 1

an ininterrompu

• Les périodes de service national

➢ Ordre public

Les dispositions suivantes sont reprises à l'identique par la loi « Travail » et relèvent de l'ordre public, c'est-à-dire qu'elles ne pourront pas être modifiées dans un sens moins favorable aux salariés par voie d'accord :

• • fixant la durée légale des congés à 2 jours et demi ouvrables par mois de travail effectif, dans la limite de 30 jours ouvrables par an (L 3141-3 du Code du travail) ;
  • fixant les règles d'équivalence (L 3141-4 du Code du travail) ;
  • assimilant les périodes d'absence du salarié à du travail effectif pour la

détermination de la durée du congé (L 3141-5 du Code du travail) ;

• • prévoyant que les absences du salarié ne peuvent avoir pour effet d'entraîner une réduction de ses droits à congé plus que proportionnelle à

la durée de cette absence (L 3141-6 du Code du travail) ;

• • prévoyant la règle de l'arrondi lorsque la durée des congés n'est pas un

nombre entier (L 3141-7 du Code du travail) ;

• • autorisant la possibilité de prévoir des congés payés plus longs par accord

collectif, contrat de travail ou usages (L 3141-9 au lieu de L 3141-10).

Est également d'ordre public l'octroi de jours de congés supplémentaires pour les salariés ayant des enfants.

➢ Acquisition des droits à congé et arrêts de travail pour maladie

Contrairement aux arrêts de travail consécutifs à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, et sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les absences pour raisons médicales non-professionnelles ne sont pas légalement assimilées à du temps de travail effectif pour l'acquisition des droits à congés payés.

Cependant, l'article 7 de la directive n°2003/88/CE du 4 novembre 2003 , tel que l'interprète la CJUE, ne fait aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents

en vertu d'un congé maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de cette période. Les textes de l’Union Européenne sont donc contraires au droit français. Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, les tribunaux français devraient interpréter la loi française à la lumière du texte européen. Mais ce principe a ses limites : les juridictions françaises ne pourraient pas faire une interprétation contra legem.

La Cour de cassation se refuse à arbitrer entre le droit européen et le droit français (Cass. soc., 13 mars 2013, n°11-22.285) :

« Mais attendu que la directive no 2003/88/CE ne pouvant permettre, dans un litige entre des particuliers, d'écarter les effets d'une disposition de droit national contraire, la cour d'appel a retenu à bon droit, au regard de l' article L. 3141-3 du Code du travail , que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l' article L. 3141-5 du Code du travail ; que le moyen ne peut être accueilli ; … »

Les salariés du secteur privé ne pouvant invoquer directement la directive n°2003/88/CE dans les conflits avec leurs employeurs, une maladie ne permet toujours pas d'acquérir des droits à congés payés. On peut regretter que la loi « Travail » n'ait pas adapté la législation française au droit européen en matière de périodes assimilées à du travail effectif pour l’acquisition des droits à congé.

L'exclusion des périodes d'absence du salarié pour raisons de santé pour déterminer le droit à congé n'est en effet pas conforme à la directive européenne 2003/88/CE du 4 novembre 2003. En continuant à ne pas assimiler à du travail effectif les périodes d'absence pour maladie non professionnelle et en limitant à un an l'assimilation en cas de maladie professionnelle ou accident du travail, le droit français reste contraire au droit européen.

➢ Congés payés et égalité des sexes

L'article L 3141-9 du Code du travail prévoit des jours de congés supplémentaires pour les femmes salariées ayant des enfants à charge de moins de 15 ans, selon des modalités différentes si elles ont plus ou moins de 21 ans au 30 avril de l'année précédente.

Conscient du caractère sexiste de cette mesure en ce qu'elle exclut les salariés pères de famille ayant des enfants à charge, le législateur ouvre ces congés supplémentaires à tous les salariés, hommes ou femmes. L'article L 3141-9, qui devient l'article L 3141- 8, est réécrit dans ce sens. Les modalités d'acquisition de ces congés et leur nombre sont inchangés.

En revanche, la notion d'enfant à charge est élargie et comprend désormais, outre les mineurs de moins de 15 ans au 30 avril de l'année en cours, tout enfant handicapé vivant au foyer sans condition d'âge. Cette mesure relève de l'ordre public.

➢ Entreprises relevant d’une caisse de congés payés

Sous réserve des modalités particulières pour les entreprises relevant d'une caisse de congés payés, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut :

• fixer le début de la période de référence pour l'acquisition des congés. A défaut d'accord, la période est déterminée par décret ;
• majorer la durée du congé en raison de l'âge, de l'ancienneté ou du handicap.

Ces dispositions dont intégrées aux articles L 3141-10 (négociation) et L 3141-11 (dispositions supplétives) du Code du travail.

Selon le droit en vigueur avant cette loi, la période de référence pour l'acquisition des congés est fixée par décret, en l'occurrence du 1er juin au 31 mai de l'année suivante pour les salariés ne relevant pas d'une caisse de congés payés (C. trav. art. R 3141- 3).

Il n'est pas possible de prévoir unilatéralement ou conventionnellement une autre période de référence (Cass. soc. 23-9-2009 n° 08-41.525), sauf dans le cadre d'un accord collectif mettant en place un régime de répartition du temps de travail dans l'année (C. trav. art. L 3141-11, al. 2).

➢ Période de référence

Désormais, il peut être prévu une autre période de référence pour l'acquisition des congés (sur l'année civile, par exemple) par accord de branche, d'entreprise ou d'établissement.

A défaut d'accord, la période de référence sera celle fixée par l'article R 3141-3, qui dispose que « Le point de départ de la période prise en compte pour le calcul du droit au congé est fixé au 1er juin de chaque année. ». Il se peut cependant qu’à l’avenir, le Gouvernement opte pour l'année civile en modifiant ce dernier texte par décret.

➢ Congés payés et handicap

Par ailleurs, la loi « Travail » prévoit désormais que la situation de handicap peut donner lieu à une majoration conventionnelle de jours de congés. Auparavant, seuls les critères de l'âge et de l'ancienneté étaient visés.

2. Prisedescongés

Rappelons que La période de prise des congés payés est portée par l’employeur à la connaissance des salariés au moins deux mois avant l'ouverture de cette période. Les congés sont pris dans une période qui comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

Quant à l'ordre des départs en congé, il est communiqué par tout moyen à chaque salarié un mois avant son départ. Les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané.

Il est possible pour un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche de fixer :

La période de prise des congés ;

• L'ordre des départs pendant cette période ;
• Les délais que doit respecter l’employeur s'il entend modifier l'ordre et les dates

de départs.

En l’absence de stipulations dans la convention ou l’accord, c’est à l’employeur qu’il revient de définir la période de prise des congés et l’ordre des départs, après avoir consulté les représentants du personnel. Pour cela, il doit prendre en compte la situation de famille, l’ancienneté de ses salariés, en plus d’adapter l’ordre des départs aux éventuels cas de pluriactivité.

L’employeur doit faire en sorte que les salariés puissent bénéficier de leur congé annuel, faute de quoi il engage sa responsabilité civile (Cass. soc., 21 mars 1985, n°82-41.199) et encourt des sanctions pénales (R. 3143-1 du Code du travail). Il appartient à l’employeur de justifier qu'il a accompli les diligences nécessaires qui lui incombent légalement pour faire bénéficier à chacun de ses droits à congés (Cass. soc. 13 juin 2012, n°11-10. 929).

Le fait que le salarié ait un droit à congé ne l'autorise pas à prendre ce congé sans s'être concerté avec son employeur (Cass. soc. 6 oct. 1982, n°80-40.647), et ce quand bien même il aurait exprimé son désaccord sur les dates retenues par ce dernier (Cass. soc. 10 mars 2004, n°01-44.941). Le non-respect par le salarié de ses dates de congé constituera une faute plus ou moins grave selon les circonstances de l'espèce : désorganisation du service, caractère délibéré ou non du comportement.

➢ Prise des congés ouverte dès l’embauche

Afin d'éviter un temps de présence trop long avant de pouvoir bénéficier des premiers congés, l'article L 3141-12 du Code du travail est modifié et prévoit la possibilité de prendre des congés dès l’embauche et non plus dès l'ouverture des droits.

Cette disposition, qui relève de l'ordre public, s'applique sans préjudice des règles de détermination de la période de prise des congés et de l'ordre des départs notamment.

En pratique, cette règle aura pour conséquence de permettre à un salarié de ne pas devoir attendre, du moins en théorie, jusqu'à parfois un an (cas des salariés embauché un premier juin) pour pouvoir prendre ses premiers congés.

Actuellement, il est déjà possible de prendre des congés acquis par anticipation, c'est- à-dire sans attendre l'ouverture effective des droits, mais cette possibilité nécessite l'accord de l’employeur et du salarié.

Désormais, le salarié peut bénéficier, peu après son embauche, de ses congés acquis, sous réserve bien évidemment que la période de prise des congés soit ouverte et compte tenu de l'ordre des départs en congé décidé par l’employeur.

Concrètement, un salarié embauché le 1er avril devait en principe attendre l'ouverture des droits à congé, c'est-à-dire le 1er juin, soit au terme de la période d'acquisition des congés fixée au 31 mai.

A l'avenir, ce salarié pourra avoir des congés dès le 1er mai, si la période de prise des congés est fixée dans son entreprise du 1er mai au 31 octobre.

➢ Prise des congés et ordre des départs
En matière de période de prise de congés et d'ordre des départs, relèvent également

de l'ordre public les dispositions suivantes :

• la période de prise des congés qui comprend, dans tous les cas, la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année (L 3141-13 du Code du travail) ;
• le droit au congé simultané pour les conjoints et partenaires liés par Pacs travaillant dans la même entreprise (L 3141-14 du Code du travail au lieu de L 3141-15).

Selon l'article L 3141-15 du Code du travail, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe :

• la période de prise des congés ;
• l'ordre des départs en congés pendant cette période ;
• les délais à respecter par l’employeur s'il entend modifier l'ordre et les dates

de départs.

A défaut d'accord, les règles supplétives applicables sont prévues par l'article L 3141- 16 du Code du travail.

Selon ce texte, l’employeur définit, après avis, le cas échéant, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, la période de prise des congés, d'une part, et l'ordre des départs en congé, d'autre part, compte tenu des critères suivants :

• la situation de famille des salariés, notamment les possibilités de congé du conjoint, ainsi que la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie
• la durée de services chez l’employeur,
• l'activité chez un ou plusieurs autres employeurs.

Par ailleurs, à défaut d'accord, l’employeur ne peut pas, sauf circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de départ prévue.

En somme, concernant la période de prise de congés et l'ordre des départs, les modalités prévues par la loi reprennent pour l'essentiel les dispositions déjà applicables en la matière.

On notera toutefois que, s'agissant de la période de prise des congés, le droit actuel prévoit qu'à défaut d'accord l’employeur fixe cette période après consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise. S'agissant de l'ordre des départs, seuls les délégués du personnel doivent actuellement être consultés. De même, est nouveau le critère relatif à la composition du foyer (présence d'un handicapé ou d'une personne âgée).

Mais la principale innovation du texte résulte dans la possibilité de prévoir, par un accord d'entreprise, d'établissement ou de branche, les modalités de modification par l’employeur des dates de congés des salariés.

En l'état actuel des textes, l’employeur ne peut pas, sauf circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date prévue. Cette règle devient supplétive, d'autres modalités, y compris moins favorables aux salariés, pouvant être prévues par l'accord.

➢ Fractionnement des congés

S'agissant des règles de fractionnement, la durée des congés pouvant être pris en une fois ne peut pas excéder 24 jours ouvrables (4 semaines), sauf contraintes géographiques particulières ou présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie.

Cette prise en compte de la composition du foyer pour déroger à la limitation de la durée du congé principal est nouvelle et complète l'article L 3141-17 du Code du travail.

De même, le congé ne dépassant pas 12 jours ouvrables doit être continu et, lorsqu'il est d'une durée supérieure, il peut être fractionné avec l'accord du salarié. Dans ce cas, une des fractions est au moins égale à 12 jours ouvrables continus (2 semaines).

La loi prévoit la possibilité de déroger aux règles de fractionnement des congés par le biais de la négociation collective (L 3141-20 du Code du travail).

A défaut d'accord, la fraction d'au moins 12 jours ouvrables continue est attribuée entre le 1er mai et le 31 octobre.

• ces jours peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre
• deux jours ouvrables de congés supplémentaires sont attribués lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de la période allant du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à 6 et un seul jour ouvrable supplémentaire lorsque le nombre de congés est compris entre 3 et 5 jours ouvrables. Les jours de congé principal dus en plus de 24 jours ouvrables (la 5e semaine et/ou congés conventionnels) ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément. Il peut être dérogé à ces dispositions après accord individuel du salarié (L 3141-23 du Code du travail).

Le droit supplétif reprend exactement les dispositions actuelles du Code du travail, qui prévoient également qu'il peut y être dérogé par accord collectif.

Au final, ces dispositions ne changent rien à la situation des entreprises qui ont déjà conclu un accord prévoyant leurs propres modalités de fractionnement (et notamment la renonciation aux jours de congés supplémentaires).

La loi ne reprend pas les dispositions de l'actuel article L 3141-20 du Code du travail selon lesquelles, lorsque le congé s'accompagne de la fermeture de l'entreprise, le fractionnement peut être réalisé par l’employeur sur avis conforme et exprès des délégués du personnel ou, à défaut de délégués, avec l'agrément des salariés.

Selon l'article L 3141-19 du Code du travail, l'accord du salarié n'est en revanche pas nécessaire lorsque le congé fractionné a lieu pendant la fermeture de l'établissement.

En définitive, il semble qu'à l'avenir il n'y ait plus de distinction à opérer s'agissant des modalités de consultation des représentants du personnel en cas de fermeture de l'entreprise sans fractionnement (pendant 24 jours ouvrables) ou avec (fermeture d'une durée inférieure à 24 jours ouvrables).

Les entreprises dans lesquelles la durée du travail est décomptée à l'année restent autorisées à reporter, sous conditions, par accord d'entreprise, d'établissement ou de branche, les congés jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle pendant laquelle la période de prise de congés a débuté.

A cette fin, l'article L 3141-22 modifié du Code du travail reprend, dans la partie relative au champ de la négociation collective, les dispositions de l'actuel article L 3141-21.

3. Indemnitédecongéspayés

Le régime de l'indemnité de congé payé est régi par les articles L. 3141-24 à L. 3141- 31 du Code du travail.

Le paiement de l'indemnité de congés payés est à la charge de l’employeur. Le paiement de l'indemnité de congés payés est soumis aux même règles que celles qui sont définies par la Code du travail pour le paiement des salaires (D. 3141-7 du Code du travail). L'indemnité de congés payés est donc due à terme échu et apparaît sur le bulletin de paie du mois considéré. Toutefois l’employeur peut en faire une avance totale ou partielle au salarié qui le demande.

L'indemnité afférente au congé est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence (L. 3141-24, I du Code du travail). Les partenaires sociaux ne peuvent négocier que des dispositions plus favorables aux salariés.

Cette indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler (L. 3141- 24, II du Code du travail).

Il s'agit là des règles dites du « dixième » et du « salaire théorique ».

Dans la loi « Travail », les dispositions actuelles du Code du travail relatives à l'indemnité de congés payés sont reprises à l'identique, mais recodifiées. Ces règles sont toutes d'ordre public : il n’est donc pas possible d’y déroger moins favorablement pour les salariés par accord collectif.

Elles tiennent compte de la décision du Conseil constitutionnel du 2 mars 2016 ayant censuré les dispositions de l'article L 3141-26 du Code du travail (reprises au futur article L 3141-28) en ce qu'elles privaient les salariés licenciés pour faute lourde de l'indemnité compensatrice de congés payés.

Selon cette décision, l'indemnité est due d'ores et déjà dans tous les cas de rupture du contrat de travail, qu'elle soit le fait du salarié ou de l’employeur.

Ci-après sont reproduits des paragraphes de la décision (Décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016) :

« Considérant qu'en vertu des dispositions contestées, le salarié licencié pour faute lourde est privé de l'indemnité compensatrice de congé payé ; que, toutefois, cette règle ne s'applique pas lorsque l’employeur est tenu d'adhérer à une caisse de congés ;

[…]

Considérant que, la différence de traitement entre les salariés licenciés pour faute lourde selon qu'ils travaillent ou non pour un employeur affilié à une caisse de congés est sans rapport tant avec l'objet de la législation relative aux caisses de congés qu'avec l'objet de la législation relative à la privation de l'indemnité compensatrice de congé payé ; que, par suite, les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égalité devant la loi ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, les dispositions contestées doivent être déclarées contraires à la Constitution »

4. La portée des modifications apportées par la loi « Travail »
   ➢ Date d’application de la loi « Travail » et périodes de référence

En l'absence de précisions sur ce point, les nouvelles règles en matière de congés payés sont applicables depuis le lendemain de la publication de la loi. Toutefois, il convient d'apporter les précisions suivantes.

En matière de congés payés, il avait été jugé lors de l'institution de la cinquième semaine de congés payés que les dispositions légales modifiant la durée des congés s'appliquent à la totalité de la période de référence en cours.

L'étendue des droits du salarié doit en effet être déterminée au regard des textes applicables au moment où il est admis à bénéficier de ses congés.

La loi ayant été publiée le 8 août 2016, ces règles pourront s'appliquer pour les congés payés 2016-2017, c'est-à-dire les congés acquis au cours de la période de référence allant du 1er juin 2016 au 31 mai 2017.

En outre, se pose la question de la conciliation de l'entrée en vigueur de ces règles, qui modifient notamment le champ de la négociation en matière de congés et de durée du travail, avec la règle selon laquelle les accords majoritaires ne s'appliquent qu'à partir du 1er janvier 2017. Jusqu'à cette date, les accords pourront être conclus selon les anciennes modalités (accord à 30 % avec droit d'opposition).

Est-ce à dire que, entre la date de la publication de la loi et le 31 décembre 2016, les accords en matière de congés et de durée du travail pourront être conclus sur les nouveaux domaines prévus par la loi, mais en appliquant les anciennes règles de conclusion des accords d'entreprise ?

Plus concrètement, les entreprises pourront-elles signer un accord non majoritaire susceptible de déroger à la loi, y compris dans un sens moins favorable aux salariés, en prévoyant par exemple la possibilité pour l’employeur de modifier les dates de congés jusqu'à 15 jours avant la date prévue (au lieu d'un mois) ?

Cela semble en contradiction avec l'intention du législateur, qui a justement mis en place les accords majoritaires pour renforcer leur légitimité du fait qu'ils peuvent prévoir des dispositions moins favorables aux salariés que le droit supplétif. Reste que le texte de loi ne s'oppose pas à cette possibilité.

Des précisions de l'administration ou du Gouvernement sur ce point seraient les bienvenues.

➢ Nouvelle architecture dans le Code du travail et congés spécifiques L'article 9 de la loi réécrit les articles L 3142-1 et suivants du Code du travail selon la

structure en 3 parties ayant désormais vocation à régir le droit du travail :

• des règles d'ordre public auxquelles il est interdit de déroger ;
• des dispositions ouvertes à la négociation collective ;
• des règles supplétives applicables à défaut de stipulations collectives.

Sous réserve de la parution d'éventuels décrets d'application de loi, le dispositif entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

Sont concernés par la réécriture du Code du travail les dispositifs suivants :

• les congés accordés à l'occasion d'événements familiaux : naissance, mariage, décès, etc. ;
• le congé de solidarité familiale ;
• le congé de proche aidant ;
• le congé sabbatique ;
• le congé mutualiste de formation ;
• le congé de participation aux instances d’emploi et de formation professionnelle

ou à un jury d'examen ;

• le congé pour catastrophe naturelle ;
• le congé de formation des cadres et animateurs de la jeunesse ;
• le congé de représentation d'une association ou d'une mutuelle ;
• le congé de solidarité internationale ;
• le congé pour acquisition de la nationalité ;
• le congé et la période de travail à temps partiel pour création ou reprise

d'entreprise.

Certains congés, traités dans d'autres parties du Code du travail, échappent à cette nouvelle architecture. On peut citer, notamment, les autorisations d'absence pour enfant malade, le congé de présence parentale, le congé parental d'éducation, la mobilité volontaire sécurisée, etc.

Le congé de formation économique, sociale et syndicale est déplacé dans une autre partie du Code du travail. Il figure désormais aux articles L 2145-5 à L 2145-13 nouveaux.

Plusieurs congés et autorisations d'absence échappent toutefois à la trilogie ordre public – négociation collective – règles supplétives. Les règles actuellement applicables sont donc conservées à l'identique pour :

• • les autorisations d'absence accordées aux salariés candidats à l'Assemblée nationale ou au Sénat, et la possibilité de suspendre le contrat de travail de ces salariés s'ils sont élus, et ce pour la durée de son mandat
  • la participation à un corps de réserve opérationnelle, sanitaire, de secours ou de sécurité civile ;

• le service national.

D'après le rapport de l'Assemblée nationale, ces congés « relèvent naturellement de l'ordre public, il ne saurait être question de renvoyer leur mise en œuvre à la négociation collective ». Le principe n'est pas discutable quand il s'applique à la participation des salariés à des réserves mobilisables en cas d'urgence sanitaire ou sécuritaire. Il peut paraître plus discutable quand il concerne la participation de salariés à des campagnes électorales.

Pour chaque congé, le Code du travail distingue ce qui relève de l'ordre public, ce qui peut être négocié, et les dispositions supplétives.

Le droit pour le salarié de s'absenter à l'occasion de certains événements ou de prendre certains congés est d'ordre public et ce, quel que soit le congé demandé. La convention ou l'accord collectif ne peut donc, en aucun cas, prévoir que tel ou tel congé n'est pas applicable dans la branche ou dans l'entreprise.

Ce droit du salarié est assorti, pour tous les congés – à l'exception du congé sabbatique – de la possibilité de contester un éventuel refus de l’employeur directement devant la formation de référé du conseil de prud'hommes. Les conditions de cette action seront précisées par un décret (à paraître).

La loi laisse ouverte à la négociation d'entreprise ou, à défaut, de branche, certaines modalités de mise en œuvre des congés :

• leur durée ;
• l'éventuelle condition d'ancienneté requise pour leur bénéfice ;
• les modalités de renouvellement du congé ou d'information de l’employeur.

Conséquence de la nouvelle architecture du Code du travail : à l'exception des congés pour événements familiaux, dont la durée minimale est fixée par la loi, tous les congés visés peuvent être réduits par accord collectif de branche ou d'entreprise.

Par exemple, la durée maximale légale du congé de solidarité familiale est de 3 mois, renouvelables une fois. Un accord d'entreprise peut ainsi fixer la durée du congé à 2 mois renouvelables, ou à 3 mois non renouvelables.

Pour chaque congé, des dispositions supplétives, qui s'appliquent en l'absence d'accord collectif, sont prévues. Par exemple, s'agissant du congé pour acquisition de la nationalité, le droit au congé et ses conséquences relèvent de l'ordre public. En revanche, la durée du congé est fixée par accord collectif. A défaut de négociation collective, cette durée est d'une demi-journée.

La loi renvoie à des décrets le soin de fixer certaines modalités d'application de ces dispositions supplétives (par exemple, les modalités de fractionnement d'un congé de solidarité familiale, le délai de prévenance de l’employeur pour la prise d'un congé sabbatique, etc.).

D'après l'étude d'impact de la loi, les règles actuellement prévues dans ces domaines par la partie réglementaire du Code du travail continueront à s'appliquer.

Les dispositions d'ordre public et supplétives sont, en principe, rédigées à droit constant. Quelques modifications ont toutefois été introduites.

La durée des autorisations d'absence accordées aux salariés à l'occasion du décès d'un membre de leur famille est augmentée (L 3142-1 du Code du travail). Ainsi, en cas de décès :

• d'un enfant du salarié, le congé est porté de 3 à 5 jours ;
• de son conjoint ou de son partenaire lié par un Pacs, le congé passe de 2 à 3

jours ;

• de l'un de ses parents, beaux-parents, frère ou sœur : le congé est porté de 1

à 3 jours.

Par ailleurs, de nouvelles autorisations d'absence sont créées (C. trav. art. L 3142-1 modifié) :

• le congé de 3 jours accordé en cas de décès du conjoint ou partenaire lié par un Pacs est désormais accordé, de droit, au salarié dont le concubin décède ;
• les parents salariés à qui on annonce la survenue d'un handicap chez leur enfant ont droit à une autorisation d'absence de 2 jours.

Le congé de proche aidant permet à un salarié de s'absenter pour s'occuper d'un proche souffrant d'un handicap ou d'une perte d'autonomie d'une particulière gravité. La condition d'ancienneté du salarié dans l'entreprise, requise pour bénéficier de ce congé, est assouplie : elle passe de 2 ans à 1 an (L 3142-16 du Code du travail)

Le salarié qui entend prendre ce congé doit actuellement en informer l’employeur au moins 2 mois à l'avance, ce délai étant ramené à 15 jours en cas de dégradation soudaine de l'état de santé de la personne aidée ou de cessation brutale de l'hébergement en établissement dont elle bénéficiait.

Ce point est modifié par la loi : dans ces situations, le congé peut débuter ou être renouvelé sans délai. En outre, une « situation de crise nécessitant une action urgente du proche aidant », non définie par les textes, peut également justifier la prise immédiate du congé ou son renouvellement sans délai (L 3142-19 du Code du travail)

Par analogie avec les règles applicables au congé de solidarité familiale, dont le fonctionnement est similaire, le congé pourrait, en cas d'urgence, débuter dès la réception par l’employeur de la lettre du salarié l'informant de son absence. La mise en œuvre de cette possibilité suppose toutefois la publication d'un décret.

Le seuil d'effectif de l'entreprise en deçà duquel l’employeur peut refuser un départ du salarié en congé sabbatique ou en congé ou temps partiel pour création d'entreprise s'il les estime préjudiciables à l'entreprise passe de 200 à 300 salariés (L 3142-29 et L 3142-113 du Code du travail).

Corrélativement, dans les entreprises d'au moins 300 salariés (contre 200 auparavant), l’employeur peut refuser une période d'activité à temps partiel au titre du quota d'absences simultanées à ce titre (L 3142-115 du Code du travail).

Par ailleurs, la possibilité de reporter un congé sabbatique de 9 mois à compter de la demande du salarié est réservée aux entreprises d'au moins 300 salariés, au lieu de 200 (L 3142-29 du Code du travail).

Auparavant, le salarié ayant déjà exercé son droit à congé ou temps partiel pour création d'entreprise devait respecter un délai de 3 ans avant de pouvoir exercer à nouveau son droit à congé. Désormais, cette condition ne s'applique que dans les entreprises de moins de 300 salariés (L 3142-113 du Code du travail).

Dans les entreprises d'au moins 300 salariés, aucun délai de carence entre congés successifs ne peut être opposé au salarié. On notera que ce point relève des dispositions d'ordre public, et non du champ de la négociation collective.

L'obligation pour l’employeur de communiquer tous les 6 mois au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, la liste des demandes de congé sabbatique ou pour création d'entreprise avec indication de la suite qui y a été donnée est supprimée. Ces informations peuvent toutefois être données au comité d'entreprise via la base de données économiques et sociales.

Jusqu'à présent, l’employeur pouvait, dans certains cas, refuser le départ d'un salarié en congé de solidarité internationale par avis motivé (sauf urgence).

Il communiquait semestriellement au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, la liste des demandes de congé avec indication de la suite donnée et motivation des éventuels refus.

Désormais, l’employeur qui refuse un départ en congé doit, au préalable, recueillir l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Mais il n'a plus l'obligation de leur communiquer les demandes de congé tous les 6 mois (L 3142-69 du Code du travail).