Ce que disent les textes
Depuis les ordonnances Macron, les modalités de fonctionnement de la BDES et notamment ses modalités de consultation et d’utilisation sont fixées :
- par un accord d’entreprise majoritaire,
- ou, en l'absence de délégué syndical, un accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE.
Il convient de noter que s’il n’existe pas d’accord de ce type, un accord de branche peut aussi prévoir les modalités de fonctionnement de la BDES mais seulement dans les entreprises de moins de 300 salariés.
En l’absence d’accord, le Code du travail prévoit que la BDES doit être accessible en permanence aux élus (article L 2312-36 du Code du travail).
La difficulté, c’est de définir ce qu’il faut entendre par accès permanent.
L’administration a apporté très tôt un premier élément de réponse avec une circulaire du 18 mars 2014 qui précisait que pour des raisons pratiques, la base de données peut ne pas être accessible 24h/24 lorsque le fait de la consulter nécessite un accès aux locaux de l’entreprise, par exemple quand elle est tenue à disposition sous forme papier ou accessible seulement par l’intranet de l’entreprise.
Les juges viennent aussi d’apporter leur point de vue.
Dans un arrêt, en date du 25 septembre 2019 (n°18-15504), la chambre sociale de la Cour de cassation apporte une définition au caractère permanent de l’accès à la BDES.
Un accès correspondant aux heures de travail peut suffire
L’affaire en question a d’abord été traitée par la cour d’appel de Reims et concernait une entreprise de travail temporaire de 400 salariés permanents et 65 000 salariés intérimaires par an.
Un syndicat se plaignait que la BDES n’était pas conforme notamment car il n’y avait pas d’accès permanent pour les élus.
La cour d’appel ne lui a pas donné raison estimant que la notion d'accessibilité permanente doit être appréciée en fonction des textes légaux mais aussi de ce que la raison commande, les salariés bénéficiant par exemple d'un droit à la déconnexion et les locaux étant fermés la nuit et le dimanche.
En l’espèce, l’accessibilité permanente est satisfaite pour les juges puisque la base de données était accessible pendant les heures de travail à partir de l’adresse IP des agences et mise à disposition à partir des agences ou sur demande, par courrier ou fax, en l'absence de support informatique.
Une position validée par la Cour de cassation qui estime que la cour d’appel a pu valablement en déduire que la condition d’accès permanent était remplie.
En l’espèce, le syndicat considère que l’employeur n’a pas constitué et mis en place une BDES permettant de garantir des conditions d’accessibilité permanente et partant l’exercice utile par ces derniers de leurs compétences.
Par cet arrêt, la haute Cour confirme l’interprétation restrictive des juridictions du fond, selon laquelle l’accès à la BDES, soit par informatique, uniquement pendant les heures de travail à partir de l’adresse IP, soit sur support papier, par courrier ou fax sur demande, ne porte pas atteinte à la condition légale d’accès permanent et utile à la BDES.
A l’heure du monde connecté et de la lutte pour le droit à la déconnexion, cet arrêt restreint de façon significative la notion d’accès permanent entendu, de manière générale, comme un accès continu et ininterrompu.
